Por articulista invitado: Raúl Rojas. Socio del área laboral de ECIJA. Socio de FORELAB.
La utilización de las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TIC´s) en el ámbito laboral está permitiendo una mayor flexibilización en las relaciones jurídicas derivadas de la ejecución del contrato de trabajo, así como una mayor conciliación de la vida personal y laboral de los empleados.
Tanto las empresas como los empleados cuentan con más y mejores medios informáticos y tecnológicos para el desarrollo de su trabajo (acceso a internet, uso de ordenadores y smartphone, cuentas de correo y redes sociales corporativas..etc), posibilitando con ello nuevas fórmulas de colaboración y de desarrollo productivo, los que supone a su vez nuevos desafíos principalmente centrados en determinar los límites del control y vigilancia del uso de estos medios que pueda realizar el empresario ante abusos o usos irresponsables por parte de los trabajadores.
Ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), en especial la reciente STC de 7 de octubre de 2013 objeto del presente artículo, la que se ha ocupado de delimitar el poder de dirección y control del empresario, regulado en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores (ET), frente a estos usos abusivos de los medios tecnológicos puestos a disposición del empleado para la prestación de su trabajo. Dicho control, mantiene la doctrina judicial mencionada, se ha de llevar a cabo siempre con la consideración debida a la dignidad del trabajador y respetando derechos constitucionales tan básicos como el de la intimidad o el del secreto de las comunicaciones de los empleados.
El Tribunal Supremo, desde su Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2007, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH 25 de junio de 1997, asunto Halford; y 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido, entre otras), han establecido los límites al ejercicio de las facultades de vigilancia y control empresarial del uso por parte de los trabajadores de los medios tecnológicos propiedad de la empresa, creando la figura jurisprudencial de la “expectativa razonable de privacidad” en dicho uso.
Para evitar que el empleado genere esta expectativa de intimidad sobre la utilización de los equipos informáticos, archivos, comunicaciones mediante correo electrónico corporativo y/o acceso a internet o redes sociales de la empresa, la jurisprudencia mencionada exige, o bien que los dispositivos sean de uso común con canales abiertos de comunicación, o bien debe de existir una comunicación previa y expresa de las concretas reglas de uso de los medios puestos a disposición del trabajador, mediante prohibiciones parciales o totales de su uso privado o ajenos a fines profesionales. A esta comunicación previa se deberá acompañar información escrita sobre la existencia de la posibilidad de control empresarial sobre dicho uso, así como de los medios de control que utilizará la empresa para tal fin (programas araña o de captura de pantallas, informe pericial informático, acceso a contenidos..etc).
El Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia de fecha 7 de octubre de 2013, a pesar de no haber existido un protocolo o información previa sobre las reglas y control del uso de los medios tecnológicos puestos a disposición del empleado, en concreto del correo electrónico corporativo, ha concluido que igualmente no se había generado una expectativa de intimidad sobre el contenido de las comunicaciones realizadas, con base a la existencia de una prohibición expresa del uso privativo de dichos medios en el convenio colectivo aplicable.
En este caso se debatía sobre la procedencia del despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual de un empleado como consecuencia del envio de diversos correos electrónicos con información confidencial desde su cuenta de correo corporativa a personal de una tercera empresa, así como la posible ilicitud del acceso al contenido de estos correos por parte de la empresa. Si bien la empresa no había limitado previamente al trabajador en el uso del correo electrónico, si que existía una prohibición expresa derivada del régimen jurídico aplicable a la relación laboral, residenciada en el convenio colectivo de alicación, impidiendo, por tanto, “abrigar una expectativa razonable a la intimidad”.
Este nuevo límite a la privacidad en el uso de los medios tecnológicos (regulación convencional) debe de venir acompañado, en todo caso, de la superación del denominado “juicio de proporcionalidad”, acuñado también por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 96/2012, de 7 de mayo, FJ 10; o SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ9; 89/2006, de 27 de marzo, FJ3), siendo necesario el cumplimiento de tres condiciones para apreciar si el acceso a dichos correos electrónicos, o bien a cualquier otro medio usado por el empleado, ha resultado o no desproporcionado para la satisfacción de los objetivos e intereses empresariales: (i) si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto de determinar el uso abusivo de los medios puestos a su disposición (juicio de idoneidad); (ii) si la medida es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); (iii) y finalmente, si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
En el supuesto enjuiciado se ha apreciado por el Tribunal Constitucional la existencia de proporcionalidad en la medida de control efectuada por la empresa, y por lo tanto sin vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y secreto de las comunicaciones. La empresa accedió a los correos electrónicos ante fundadas sospechas de un comportamiento irregular del trabajador y por lo tanto por razones justificadas. Igualmente la medida se consideró idónea para la finalidad pretendida por la empresa, consistente en verificar si el empleado cometía efectivamente la irregularidad sospechada (la revelación de datos empresariales de reserva obligada), así como necesaria, teniéndose en cuenta que el instrumento de transmisión de dicha información confidencial eran precisamente la cuenta de correo electrónico. Y finalmente se consideró la medida ponderada y equilibrada, puesto que la empresa solo accedió, y aportó en el acto de juicio, aquellos correos que concretamente se habían enviado a terceros, a través de un técnico informático y en presencia de un notario, garantizándose la inexistencia de manipulación en dicho acceso.
Por lo tanto, en mi opinión, esta sentencia, lejos de constituir un giro jurisprudencial sobre los límites al poder empresarial de control sobre el uso en los medios tecnológicos puestos a disposición del trabajador, incide más bien en la delimitación misma del concepto de expectativa de intimidad del empleado sobre el uso de dichas herramientas informáticas, previendo como posibilidad de prohibición la contemplada en la regulación convencional aplicable a la empresa, si bien sigue siendo recomendable, por mayor seguridad jurídica, la elaboración de políticas concretas que eviten usos fraudulentos o irresponsables de estos medios y posibiliten un control empresarial con respeto a los derechos fundamentales de los empleados, así como la definición de conductas sancionables y sus consecuencias disciplinarias, para evitar, en definitiva, un peregrinaje judicial con resultado incierto en la mayoría de los casos.
—————————————————————————————————————————-
«Raúl Rojas. Socio del área laboral de ECIJA, cuenta con una amplia experiencia en el asesoramiento laboral integral a empresas, negociaciones a nivel federativo, así como en defensa letrada en procedimientos laborales.»
